I rapporti tra il contratto a tempo determinato e la somministrazione di lavoro
 

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    I rapporti tra il contratto a tempo determinato e la somministrazione di lavoro

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    03:16 AM


    La legge di Riforma del mercato del lavoro ha profondamente innovato la disciplina legale del contratto a tempo determinato; tra le modifiche introdotte si intende soffermare l’attenzione sulla durata massima del rapporto e sulla relazione tra questa tipologia contrattuale e la somministrazione di lavoro a tempo determinato alla luce della revisione dell’art. 5, comma 4-bis del D.Lgs. n. 368 del 2001 il quale prevede che “qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l’altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato”.
     
    Con la modifica introdotta dall’art. 1, comma 9, lett. i), della legge n. 92 del 2012 si specifica che ai fini del computo del periodo massimo di trentasei mesi si tiene altresì conto dei periodi di missione aventi ad oggetto mansioni equivalenti, svolti fra i medesimi soggetti, ai sensi del comma 1-bis dell'articolo 1 del presente decreto e del comma 4 dell'articolo 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, inerente alla somministrazione di lavoro a tempo determinato.
     
    Proprio la relazione tra la durata massima prevista dalla legge e gli eventuali rapporti di somministrazione di lavoro a tempo determinato è stata oggetto di una specifica richiesta di parere al Ministero del lavoro in quale ha fornito risposta con l’interpello n. 32/2012.
    La questione controversa attiene alla possibilità per un’azienda utilizzatrice, una volta esaurito il periodo massimo di trentasei mesi sopra indicato, di far ricorso al contratto di somministrazione a tempo determinato nei confronti del medesimo lavoratore; in buona sostanza, ci si chiede se anche per la somministrazione valga il menzionato limite temporale.
     
    In via preliminare, deve essere precisato che la nuova formulazione del citato comma 4-bis ha l’evidente finalità di prevenire usi distorti dell’istituto e, pertanto, come già affermato dalla circolare del Ministero del lavoro n. 18/2012, i datori di lavoro dovranno tener conto, per la verifica del limite temporale di trentasei mesi, dei periodi di lavoro svolti in forza di contratti di somministrazione a tempo determinato stipulati a far data dal 18 luglio 2012.
    La medesima circolare, inoltre, aveva chiarito che il periodo massimo costituisce solo un limite alla stipulazione di contratti a tempo determinato e non al ricorso alla somministrazione di lavoro.
    L’interpello, riprendendo questa considerazione, prosegue soffermandosi sulla circostanza che la Riforma Fornero ha unicamente inciso sulla disciplina regolatrice del contratto a tempo determinato e non sulla normativa relativa alla somministrazione a tempo determinato; i due istituti, difatti, rappresentano degli strumenti di flessibilità differenti. Pertanto, deve ritenersi che non sia stato introdotto un nuovo limite legale di durata alla somministrazione di lavoro a tempo determinato.
     
    A sostegno della propria tesi, il Ministero del lavoro espone due ulteriori argomentazioni. La prima afferente la disciplina comunitaria sul lavoro a tempo determinato e, in particolare, la direttiva n. 1999/70/CE che esclude l’applicabilità dei principi ivi contenuti ai lavoratori a termine “messi a disposizione di un’azienda utilizzatrice da parte di un’agenzia di lavoro interinale". La seconda, di rinvio all’art. 2, comma 2, del D.Lgs. n. 276 del 2003, il quale riconduce la regolamentazione della somministrazione a tempo determinato alla disciplina prevista dal D.Lgs. n. 368 del 2001 con esclusione delle disposizioni di cui all’articolo 5, commi 3 e seguenti.
     
    Sulla base delle suesposte argomentazioni, dunque, il Ministero del lavoro ritiene che “un datore di lavoro, una volta esaurito il periodo massimo di trentasei mesi, possa impiegare il medesimo lavoratore ricorrendo alla somministrazione di lavoro a tempo determinato”. Naturalmente, in materia devono anche essere prese in considerazioni le norme della contrattazione collettiva che possono limitare l’utilizzo di tale istituto.
    Ovviamente quanto detto presuppone una sorta di cristallizzazione del contratto a termine pregresso, vale a dire che il rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato deve essersi esaurito nel pieno rispetto della durata massima prevista dal D.Lgs. n. 368 del 2001.
     
    La conclusione raggiunta dal Ministero, dunque, non sembra applicabile ad eventuali rapporti di somministrazione precedenti rispetto al primo contratto a tempo determinato. Se, ad esempio, un lavoratore venisse per la prima volta impiegato tramite la somministrazione per un periodo di ventiquattro mesi, si dovrebbe ritenere che la durata massima complessiva di un successivo rapporto a tempo determinato possa essere di dodici mesi.
     
    Questa conclusione sembra suffragata da un passaggio dell’interpello in commento ove si precisa che “ne deriva che, una volta raggiunti i trentasei mesi, il datore di lavoro potrà ricorrere alla somministrazione a tempo determinato con lo stesso lavoratore”. Il dato testuale, dunque, sembrerebbe far propendere per una “liberalizzazione” della somministrazione solo pro futuro. Anche nella circolare n. 18/2012 si specifica che “raggiunto tale limite (36 mesi, n.d.A.) il datore di lavoro potrà comunque ricorrere alla somministrazione a tempo determinato con lo stesso lavoratore anche successivamente al raggiungimento dei 36 mesi”.
    Inoltre, anche un’interpretazione sistematica della normativa sembra poter suffragare la tesi. In particolare, il nuovo comma 1-bis dell’art. 1 del D.Lgs. n. 368 del 2001 prevede la liberalizzazione, oltre che del primo contratto a tempo determinato, anche della prima missione di un lavoratore nell'ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato.
     
    Orbene, posto che il comma 4-bis già citato dispone che nel computo dei trentasei mesi si debba tener conto anche della prima missione di cui al comma 1-bis e che, per definizione, questa prima missione non può che essere il primo rapporto tra le parti, allora si dovrebbe concludere che ai fini del superamento del limite temporale rilevino anche i rapporti di somministrazione pregressi rispetto al primo contratto a tempo determinato.
    Deve in ogni caso essere ricordato che lo svolgimento dell'attività lavorativa in regime di somministrazione rileva solo successivamente all'entrata in vigore della legge n. 92 del 2012.
     
    Copyright © - Riproduzione riservata

     

     

    di Giuseppe Marianetti SCGT - Studio di Consulenza Giuridico-Tributaria
    da Il Quotidiano Ipsoa N 30/10/anno 2012

     

     
 

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