Gastbeitrag: Produktpiraterie und Gebrauchtsoftware als Beschaffungsrisiko

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Dr. Oliver Wolff-Rojczyk
Rechtsanwalt in der Kanzlei FPS Fritze Wicke Seelig, Frankfurt, über den Erwerb von Fälschungen und gebrauchter Software als Beschaffungsrisiko:

Nach wie vor werden raubkopierte Computerprogramme in großen Mengen angeboten. Auch für die öffentliche Hand besteht deshalb das Risiko, im Rahmen der Beschaffung Opfer unseriöser Anbieter zu werden. Eine Überprüfung durch den Hersteller kann größeren Schaden verhindern. Ein nicht minder großes Risiko birgt der Erwerb gebrauchter Softwarelizenzen: Zum einen legen manche Anbieter ihren Kunden nur unvollständige, dafür aber irreführende Unterlagen über die erstmalige Erteilung und weitere Übertragung der angeblich gebrauchten Lizenz vor. Vorsicht ist insbesondere geboten, wenn der Anbieter versucht, den Kunden mit Hilfe von notariellen Bestätigungen zum Softwarelizenzerwerb von der Rechtswirksamkeit des Übergangs zu überzeugen. Zum anderen ist die Zulässigkeit des Handels mit gebrauchten Softwarelizenzen rechtlich weiterhin umstritten. Die drei Oberlandesgerichte, die sich bislang zu diesem Themenkomplex geäußert haben, haben die jeweils zu beurteilende Form des Handels mit gebrauchter Software für unzulässig geklärt. Eine Klärung durch den BGH steht noch aus.

Den Erwerber treffen strenge Prüfpflichten
Bei der Suche nach dem günstigsten Angebot für Software laufen Interessenten immer wieder Gefahr, gefälschte Datenträger mit Computerprogrammen zu erwerben. Manche dieser Fälschungen sind einfach zu erkennen, weil die Datenträger selbst gebrannt sind und/oder auffällige Beschriftungen tragen (Name des Programms in Handschrift, Schreibfehler, Aufdruck verwischt). Die meisten Hersteller kennzeichnen Originale auch mit zwei sog. SID Codes¹. Fehlen beide oder einer der Codes, ist ebenfalls Vorsicht geboten. Auch auffällig niedrige Preise können ein Indiz dafür sein, dass es sich um nicht lizenzierte Programme handelt. In jedem Fall ist eine genaue Prüfung unabdingbar, denn die Rechtsprechung legt seit jeher strenge Maßstäbe an. So muss sich jeder, der ein urheberrechtlich geschütztes Werk nutzt, selbst Gewissheit verschaffen, dass der Rechteinhaber mit der Nutzung einverstanden ist². Dabei muss sich der Nutzer umfassend und lückenlos nach den erforderlichen Rechten erkundigen³. Wird diese Prüfung unterlassen, macht sich der Nutzer nach § 97 UrhG schadenersatzpflichtig, wenn er eine nicht lizenzierte Kopie verwendet. Selbst wenn einem Nutzer ausnahmsweise der Nachweis gelingt, dass er schuldlos gehandelt hat, haftet er nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen immer auf die Zahlung einer angemessenen Lizenz⁴. Eine strenge Eingangskontrolle ist bei der Beschaffung damit unabdingbar. Allerdings sollte schon im Vorfeld der Lieferant überprüft und Muster angefordert werden. Im Zweifelsfall sollte der Hersteller in die Prüfung einbezogen werden. Manche Hersteller bieten aktiv eine Produktüberprüfung an⁵.

Eine genaue Prüfung ist auch deshalb wichtig, weil der Vertrieb manipulierter bzw. auseinander gerissener Originalware in den letzten Jahren stark zugenommen hat. So werden häufig echte Produktpakete in ihre Einzelbestandteile wie Datenträger, Handbücher, Echtheitszertifikate (COAs), Umverpackungen und Registrierungskarten etc. zerlegt und einzeln oder zusammen mit anderen nicht dazu gehörigen echten oder gar gefälschten Einzelbestandteilen weiter verkauft. Dieser Handel ist schon mehrfach gerichtlich unter dem Aspekt der Markenverletzung untersagt worden. Soweit der Händler diese Einzelbestandteile als Lizenz anbietet, liegt überdies eine Verletzung des in § 69 c UrhG ausdrücklich geregelten “Gestattungsrechts” vor, mit der Folge, dass dann auch eine Urheberrechtsverletzung gegeben ist. Im Einzelnen:

• Das LG Frankfurt hat schon mehrfach den Verkauf einzelner “Echtheitszertifikate” (sog. COAs) als Lizenzen mit der Begründung untersagt, dass COAs “nur” die Echtheit von Produkten bestätigen, nicht aber eine Lizenz verbriefen sollen. In einem dieser Fälle (Az.: 2/3 O 599/08) wurde die Entscheidung des LG Frankfurt zwischenzeitlich vom OLG Frankfurt (MMR 2009, 544 mit zustimmender Anmerkung Bräutigam) bestätigt. Das OLG Frankfurt weist in seiner Entscheidung darauf hin, dass COAs auch dann nicht ohne Zustimmung der Rechteinhaberin übertragbar wären, wenn sie neben ihrer Funktion, die Echtheit zu bestätigen, auch (Lizenz-)rechte verkörperten, da “Erschöpfung” der Rechte nur beim Vertrieb körperlicher Werkstücke eintritt und nicht bei online zugespielten Computerprogrammen bzw. bei sog. Volumenlizenzverträgen.
• Mit der Entscheidung des LG Frankfurt (CR 2009, 42) wurde der Vertrieb bloßer “Seriennummern” als Lizenz untersagt, da Seriennummern zwar faktisch die Installation eines Programms ermöglichen, aber keine Aussage über die Berechtigung hierzu beinhalten. Das Gericht sah in dem Vertrieb der Seriennummern ebenfalls eine Verletzung des Gestattungsrechts und lehnte eine Erschöpfung ausdrücklich ab.
• Mit einer weiteren Entscheidung (LG Frankfurt 2-03 O 868/06 vom 5.1.2007) wurde der Vertrieb bloßer “Registrierkarten” untersagt, die manchen Produkten beigefügt sind, damit sich der Erwerber beim Rechteinhaber registrieren lassen kann. Auch diese Dokumente verkörpern keine Lizenz.
• In einem weiteren Verfügungsverfahren hat das LG Frankfurt im Wege einer einstweiligen Verfügung nicht nur der Vertrieb “bloßer Seriennummern” als Lizenz untersagt, sondern auch den Vertrieb “gefälschter Lizenzverträge” (Entscheidung vom 09.10.2007, Az.: 2-03 O 442/07).

Haftbar ist in all diesen Fällen nicht nur der Händler, der diese manipulierten Produkte anbietet, sondern auch jeder Kunde, der solche “Produkte” erwirbt und auf dieser Grundlage die Software installiert und nutzt, denn ihm fehlt die für die Nutzung notwendige Lizenz.

Ein weiteres Risiko bei der Beschaffung von Standardsoftware ist der Erwerb sog. “gebrauchter Software” bzw. “gebrauchter Softwarevolumenlizenzen”. Riskant kann der Erwerb dabei in zweierlei Hinsicht sein: Zum einen wissen die Erwerber gar nicht, was für angebliche Volumenlizenzrechte sie erwerben, solange ihnen die entsprechenden Händler nicht mitteilen, wann die angebliche Lizenz vom Rechteinhaber zu welchen Bedingungen welchem erstem Lizenznehmer eingeräumt worden ist. Statt eines Original Datenträgers erhält der Kunde häufig nur eine selbst gebrannte Kopie. Und statt des Original Lizenzvertrages erhalten die Kunden häufig nur selbst gedruckte Lizenzurkunden und sog. “Notarielle Bestätigungen über den Softwarelizenzerwerb”. Riskant ist der Erwerb zum anderen deshalb, weil die Frage, ob und bei welchen Fallkonstellationen “gebrauchte Software” bzw. “gebrauchte Softwarelizenzen” weiter übertragen und vom Zweiterwerber genutzt werden dürfen, urheberrechtlich umstritten ist. Das Oberlandesgericht München hat entschieden, dass das Anbieten von “gebrauchter Software” unzulässig ist, wenn die Software ursprünglich online in den Verkehr gebracht worden ist oder wenn Nutzungsrechte unter Übergabe eines Original-Datenträgers vertrieben werden (CR 2008, S. 551; MMR 2006, 748). Der Fall liegt zur Zeit dem BGH vor. Der Rechtsauffassung des OLG München haben sich mittlerweile das OLG Frankfurt (MMR 2009, 544) und das OLG Düsseldorf (MMR 2009, 629 ff.) angeschlossen und den Vertrieb von einzelnen Echtheitszertifikaten als Softwarelizenzen bzw. den Vertrieb von Sicherungskopien eines vorinstallierten Programms für unzulässig erklärt. Damit haben alle drei bislang mit diesem Themenkreis befassten und auf Urheberrecht spezialisierten OLG Senate eindeutig gegen die Zulässigkeit des Vertriebs jedenfalls dieser Formen des Handels mit gebrauchter Software Stellung bezogen.

Drum prüfe, wer sich ewig bindet
Vor diesem Hintergrund und wegen ihrer Bindung an Recht und Gesetz sollten öffentliche Auftraggeber auf der “sicheren Seite” bleiben und jedenfalls Anbieter “gebrauchter Lizenzrechte” von vornherein ausschließen, solange die Rechteinhaber einer Übertragung nicht ausdrücklich zustimmen. Dies unabhängig davon, dass es vor den drei angesprochenen OLG Entscheidungen auch zwei Entscheidungen von Landgerichten gab, die sich – obwohl sie nicht auf Urheberrecht spezialisiert sind – für die Zulässigkeit des Handels mit “gebrauchten Lizenzen” ausgesprochen haben (LG Hamburg, MMR 2006, 827; LG München, MMR 2008, 563). Beim Ausschluss der jeweiligen Anbieter sollte die Entscheidung der Vergabekammer Düsseldorf vom 23. Mai 2008 (VK-7/2008 L, CR 2008, 629) beachtet werden, der zufolge eine bestehende Rechtsunsicherheit nur dann als Grund für eine Ausschließung akzeptiert werden kann, wenn mit der “erforderlichen Gewissheit” feststeht, dass die Anbieterin durch die Art und Weise ihres Angebots gegen Schutzrechte Dritter verstößt. Da für die Annahme dieser “erforderlichen Gewissheit” bloße Zweifel an der Rechtssicherheit nicht ausreichen, wenn diese Zweifel nicht Folge einer entsprechenden juristischen Prüfung sind (OLG Düsseldorf vom 21.02.2005, Az.: VII Verg 91/04), empfiehlt es sich, die geforderte “ausführliche juristische Prüfung” vorzunehmen, wobei in jedem Fall die eingangs angesprochenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte München, Frankfurt und Düsseldorf zu berücksichtigen sind.

Anbieter müssen Original Lizenzverträge vorlegen
Entschließt sich der Auftraggeber gleichwohl dazu, die Ausschreibung auch an Anbieter von gebrauchten Volumenlizenzverträgen zu richten, muss er schon in der Ausschreibung die Vorgabe machen, dass nur solche Anbieter berücksichtigt werden, die den ursprünglich geschlossenen Lizenzvertrag vorlegen, der übertragen werden soll. Nur so kann der Auftraggeber sicher stellen, dass ihm eine tatsächlich existierende Lizenz und nicht nur ein “Scheinrecht” angeboten wird. Mit dieser Vorgabe trägt der Auftraggeber dem Grundsatz Rechnung, dass jeder, der urheberrechtlich geschützte Software eines Dritten installiert und nutzt, nachweisen können muss, dass er hierzu auch berechtigt ist, er also über eine entsprechende Lizenz verfügt⁶. Werden im Rahmen der Ausschreibung in der Tat “Lizenzdokumente” vorgelegt, ist entsprechend der Ausführungen oben zu prüfen, ob diese tatsächlich vom Softwarehersteller stammen. Stammen die übergebenen “Lizenzurkunden” – wie immer wieder der Fall – nicht vom Hersteller, sondern handelt es sich um vom Anbieter der gebrauchter Software selbst oder in seinem Auftrag gedruckte “Lizenzurkunden”, sind diese zum Nachweis der Berechtigung nicht geeignet, da sie weder die Einräumung noch die wirksame Übertragung der Rechte belegen.

Für den Nachweis der Rechtekette sind Notartestate ungeeignet
Vor diesem Hintergrund erweisen sich auch sog. Notartestate über den angeblichen Rechteübergang, wie sie von manchen Händlern angeboten werden, als ungeeignet, um dem Auftraggeber auch nur ein Minimum an Rechtssicherheit zu gewährleisten. Überschriften wie “Notarielle Bestätigungen zum Softwarelizenzerwerb” suggerieren dem Leser zwar, dass der ausstellende Notar in Ausübung seines Amtes als Notar, also damit amtlich bestätigt, dass es zu einer rechtswirksamen Übertragung der in der Bestätigung näher bezeichneten (angeblichen) Lizenzen gekommen ist. In der Tat dürfen Notare nach § 36 BeurkG in solchen sog. sonstigen Beurkundungen aber keinerlei rechtliche Schlussfolgerungen ziehen, sondern nur reine Tatsachenbekundungen vornehmen (Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 36, Rz. 3 f und 14). Wenn durch die Aufnahme der notariellen Bestätigung in die Urkundenrolle und die Bezeichnung der Urkunde als notarielle Bestätigung zum Software-Lizenzerwerb gleichwohl der Eindruck erweckt wird, dass es sich um eine notarielle (= amtliche) Bestätigung des Lizenzübergangs und damit um die amtliche Bestätigung der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts handeln soll, verstößt der Notar gegen § 36 BeurkG.

Auch unabhängig von der Überschrift, die eine rechtliche Prüfung suggeriert, ist Vorsicht geboten. Häufig bestätigt der Notar nämlich nur, dass

• ihm ein Lieferschein des Ersterwerbers über die Auslieferung von bestimmten Produkten und/oder Lizenzen an den Zweiterwerber sowie
• ein Schreiben des Ersterwerbers vorgelegt worden ist, in dem sich dieser selbst als rechtmäßigen Inhaber der zu übertragenen Lizenzen und/oder Produkte bezeichnet und zugleich versichert, die lizenzierte Software deinstalliert und vom Händler den Kaufpreis für die Übertragung der Software erhalten zu haben.

Der Notar hat also die zu übertragenden Lizenzen oder Belege über den Ersterwerb selbst nie gesehen. Er weiß nicht, ob und zu welchen Bedingungen die angeblichen Lizenzen wirklich jemals eingeräumt worden sind und ob der angebliche Erwerber diese nicht zuvor schon auf einen anderen übertragen hat. Der Notar ist insoweit nur “Zeuge vom Hörensagen”.

Und selbst wenn der Notar den ursprünglichen Lizenzvertrag gesehen hätte und auch kein Verstoß gegen das Beurkundungsgesetz vorliegen würde, könnte die bloße Betrachtung des Vertrages und die rechtliche Würdigung durch den Notar nicht die rechtliche Prüfung durch den Zweiterwerber selbst ersetzen. Gerade die an Recht und Gesetz gebundene öffentliche Hand kann sich bei der Frage, ob die Lizenzrechte, die sie erwerben möchte, tatsächlich bestehen, nicht auf die Einschätzung einen Dritten verlassen, auch wenn dieser Dritte ein Notar ist.

Hinzukommt, dass viele der im Umlauf befindlichen Notartestate von Notaren stammen, die außerhalb Deutschlands ansässig und dementsprechend in Deutschland nicht als Notare oder Rechtsanwälte zugelassen sind. Sie sind also nicht qualifiziert, eine Prüfung nach deutschem Recht vorzunehmen. Nach alledem erweisen sich solche Notartestate als ungeeignet, um den erforderlichen Nachweis der Rechtekette zu führen.

Anbieter müssen Erklärung des Ersterwerbers über Löschung der Software vorlegen
Um des Weiteren zu verhindern, dass die Lizenzen vom Ersterwerber trotz der geplanten Übertragung noch weiter benutzt werden, muss der Auftraggeber festlegen, dass nur Anbieter berücksichtigt werden, die zumindest eine schriftliche Erklärung des Ersterwerbers der fraglichen Lizenzen vorlegen, in der dieser bestätigt, dass er die Software im Rahmen der Weiterübertragung der Lizenzen gelöscht hat. Es sei aber betont, dass solch eine Erklärung nicht automatisch zum Haftungsausschluss führen kann, wenn der Ersterwerber gelogen und die Software doch nicht gelöscht hat. Da auch hier gilt, dass sich der Erwerber nicht auf Zusagen Dritter verlassen darf.

¹ http://www.ifpi.org/content/library/sid-code-implementation-guide.pdf

² RGZ GRUR 1935, 255 (258); BGH GRUR 1960, 256 (Cheri); BGH GRUR 1988, 604 ff – Kopierwerk; BGH GRUR Dezember 1960, 606, 608 - Eisrevue II; BGH, GRUR 1963, 640, 642 - Plastikkorb

³ BGH GRUR 1988, 375 – Schallplattenimport III; BGH GRUR 1999, 49, 51 – Bruce Springsteen and his Band; Wandtke/Bullinger, von Wolff, UrhR, § 97, Rn. 48; Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97, Rn 52 ff.; Fromm/Nordemann § 97, Rn. 33 ff.; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, § 97, Rn. 57

⁴ BGH GRUR 1982, 301; 1992, 599; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.05.2001, Az.: 4 U 13/01

⁵http://www.microsoft.com/germany/piraterie/pidservice.mspx

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