Dr. Anna-Katharina Lohbeck, Rechtsanwältin und Expertin für IT-Recht der Kanzlei Ashurst LLP
weist auf einen Stolperstein beim Kauf von gebrauchter Software hin:

„Interessenten von gebrauchter Software sollten unbedingt klären, ob bei der Übertragung der Volumenlizenz Leistungen wie Update-Berechtigungen oder Service-Ansprüche mit übertragen werden. Rechtssicherheit erhalten Käufer hier durch Abstimmung des Lizenztransfers mit dem Hersteller.“

Das Marktmodell
In den letzten Jahren hat sich auch in Deutschland ein Gebrauchtmarkt für Softwarelizenzen etabliert. Das Geschäftsmodell beruht darauf, solche Lizenzen, die Unternehmen aufgrund von Personalabbau oder Insolvenzen nicht mehr benötigen, gewinnbringend weiterzuverkaufen. Die Preise für diese “Gebrauchtsoftware” liegen in aller Regel deutlich unter den Listenpreisen der Hersteller. Jüngstes Beispiel ist eine Meldung der Computerwoche vom 2. Januar dieses Jahres, wonach die Stadt München 2.000 “gebrauchte”Windows Lizenzen erwerben möchte. Die Softwarehersteller ihrerseits befürchten, dass insbesondere durch eine Entbündelung von Volumenlizenzen und separatem Vertrieb der Teilpakete ihre Preismodelle unterlaufen werden. Volumenlizenzen sind zumeist rabattiert und räumen dem Unternehmen das Recht ein, die Software auf einer vereinbarten Anzahl von Arbeitsplatzrechnern zu nutzen. Daher enthalten ihre Lizenzbestimmungen in der Regel Weitergabeverbote, die einen Weitervertrieb der Software durch den Ersterwerber verbieten oder nur eingeschränkt erlauben.

Die rechtliche Ausgangslage
Computerprogramme sind urheberrechtlich geschützt. Somit ist grundsätzlich ausschließlich der Inhaber der urheberrechtlichen Verwertungsrechte - in der Regel der Hersteller der Software - befugt zu entscheiden, ob und in welchem Umfang das Computerprogramm kopiert, vertrieben, bearbeitet oder öffentlich zugänglich gemacht werden darf. Zugleich kann er eine über das von ihm gestattete Maß hinausgehende Vervielfältigung oder Weiterveräußerung der Software untersagen. Diese urheberrechtlichen Erlaubnisse und Verbote wirken gegenüber jedermann, also nicht nur gegenüber demjenigen, an den der Hersteller die Software zunächst lizenziert hat, sondern vielmehr auch gegenüber einem Zweiterwerber oder einem sonstigen Dritten. Dies bedeutet, dass insbesondere ein Zweiterwerber bei einem wirksamen Weitergabeverbot nicht berechtigt ist, die vermeintlich “gekaufte” Software zu nutzen, auch nicht etwa im guten Glauben an die Verkaufsberechtigung des Ersterwerbers.

Der Erschöpfungsgrundsatz
Für die umfassende Befugnis des Urhebers gibt es jedoch eine wichtige Einschränkung. Nach dem so genannten Erschöpfungsgrundsatz gilt: Hat der Hersteller ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms in den Europäischen Wirtschaftsraum verkauft, kann er die weitere Verbreitung dieser Kopie nicht mehr wirksam verbieten. Der Ersterwerber kann also auch trotz eines entsprechenden Verbots in den Lizenzbedingungen einem Zweiterwerber das Nutzungsrecht an der Programmkopie wirksam übertragen. Dies geht allerdings nicht uneingeschränkt, sondern nur unter folgenden Voraussetzungen: Der Ersterwerber muss die Software gekauft haben, ohne dass in den Lizenzbedingungen eine Rückgabe an den Hersteller vorgesehen ist. Weiterhin muss er die Software für eine zeitlich unbefristete Nutzung an den Zweiterwerber weitergeben, d.h. sie verkaufen oder verschenken. Letztlich muss der Ersterwerber das Nutzungsrecht vollständig übertragen, d.h. er darf die Software nicht weiter nutzen und keine Kopien der Software zurückbehalten. Die Erschöpfungswirkung tritt jedoch nur für das Verbreitungsrecht ein. Alle übrigen Ausschließlichkeitsrechte, insbesondere das Vervielfältigungsrecht, erschöpfen sich nicht.

Weiterverkauf von Programmkopien
Der Erschöpfungsgrundsatz wurde durch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes aus dem Jahr 2000 weiter konkretisiert. Das Gericht musste entscheiden, ob Microsoft Händlern in der nachgelagerten Vertriebskette untersagen durfte, OEM-Versionen von Software als Vollversion ohne Hardware weiterzuverkaufen. OEM-Softwareversionen sind billiger, da sie nur zum Vertrieb zusammen mit Hardware vorgesehen sind. Das Gericht entschied, dass das Verbot des Vertriebs der OEM-Version als Vollversion dem Zweiterwerber gegenüber nicht wirke, da Microsofts Vertriebsrecht an der Programmkopie mit dem erstmaligen Verkauf des Datenträgers erschöpft sei.

Das Urteil lässt sich auf den Handel mit “Gebrauchtlizenzen” insoweit übertragen, als zumindest unter den vorstehend genannten Voraussetzungen die Weiterveräußerung von Computerprogrammen auf Datenträgern auch dann urheberrechtlich zulässig ist, wenn die Lizenzbestimmungen dies untersagen. Der Hersteller wird also dem Zweiterwerber eine Nutzung nicht wirksam verbieten können, da sein Vertriebsrecht an der Programmkopie erschöpft ist. Dies wird sowohl für Einzelplatzlizenzen als auch für Volumenlizenzen gelten müssen - vorausgesetzt, es findet eine Übertragung des gesamten Programmpaketes statt.

Die Entscheidung gibt jedoch keine Antwort auf weitere Fragen des Gebrauchthandels mit Software: Gilt der Erschöpfungsgrundsatz auch dann, wenn nicht ein körperliches Werkstück wie etwa eine CD-ROM an den Kunden übergeben wird, sondern der Kunde die Software von der Website des Herstellers herunterlädt? Was ist, wenn ein Nutzungsrecht ohne die zugehörige physische Softwarekopie weiterverkauft werden soll, so etwa bei einer teilweisen Veräußerung von Arbeitsplatzlizenzen aus einer auf dem Terminalserver zentral installierten Volumenlizenz? Letztlich stellt sich die Frage, welche Wirkung vertragliche Weitergabeverbote im Falle urheberrechtlicher Erschöpfung überhaupt haben.

Was gilt bei Online vertriebener Software?
Die Frage, ob der Erschöpfungsgrundsatz auch für Software gilt, die online lizenziert wurde, wird in der Rechtsliteratur kontrovers diskutiert. Mit der Entscheidung des Landgerichts München I (Urteil vom 19.1.2006 - 7 O 23237/05), bestätigt durch das Oberlandesgericht München (Urteil vom 3.8.2006 - 1818/06), wurde erstmals eine gerichtliche Entscheidung zu dieser Fragestellung veröffentlicht.

Das Gericht sollte entscheiden, ob der Ersterwerber die Nutzungsrechte an der von ihm online erworbenen Software trotz eines entsprechenden Verbots in den Lizenzbedingungen an einen Zweiterwerber übertragen durfte.

Das Gericht urteilte, dass der Zweiterwerber kein Nutzungsrecht an der Software erwerben könne, da keine Erschöpfung eingetreten sei. Lediglich das Vertriebsrecht des Herstellers könne sich erschöpfen, nicht jedoch das Recht, Vervielfältigungen des Programms herzustellen. Damit der Zweiterwerber die Software nutzen könne, müssten jedoch zusätzliche Vervielfältigungen der Software hergestellt werden. Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes sei aber nicht, das Werk verkehrsfähig zu machen (durch Herstellung einer Werkkopie), sondern lediglich die Verkehrsfähigkeit des vom Hersteller im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebrachten Werkstücks zu erhalten.

Was gilt bei Entbündelung von Volumenlizenzen?
Wirtschaftlich interessant und juristisch brisant im Gebrauchtmarkt mit Software ist die Frage nach der Zulässigkeit einer Entbündelung von Volumenlizenzen, beispielsweise durch Weiterveräußerung eines Nutzungsrechts für lediglich 10 von 50 lizenzierten Arbeitsplätzen aus einer Unternehmenslizenz. Hier erfolgt eine Übertragung von Arbeitsplatzlizenzen zumeist nicht durch Weitergabe einer entsprechenden Anzahl von Programmkopien, sondern vielmehr nur durch eine Vereinbarung zwischen Erst- und Zweiterwerber. Dabei verpflichtet sich der Ersterwerber, die Software für die übertragenen Lizenzen nicht mehr zu nutzen, und der Zweiterwerber, den Nutzungsumfang der oftmals bei ihm bereits installierten Software um die Anzahl der erworbenen Nutzungsrechte zu erhöhen.

Weil damit zumeist bei der Übertragung der Nutzungsrechte durch den Ersterwerber keine zusätzlichen Vervielfältigungen hergestellt werden, sind die Ausführungen des Landgerichts München I zur Frage der online erworbenen Software nicht übertragbar. In der bislang zu dieser Frage erschienenen Literatur wird überwiegend davon ausgegangen, dass eine solche Weiterveräußerung nicht vom Erschöpfungsgrundsatz getragen ist, ein Weiterveräußerungsverbot also auch gegenüber einem Zweiterwerber durchsetzbar wäre.

Entscheidung des Landgerichts München I
Das Landgericht München I verneinte in seiner vorstehend zitierten Entscheidung im Ergebnis die Zulässigkeit einer Entbündelung von Volumenlizenzen. Es argumentierte, dass die Veräußerung von Nutzungsrechten völlig losgelöst von der ursprünglich erstellten Softwarekopie keine Verwertungshandlung sei, für die Erschöpfung eintreten könne. Denn Erschöpfung könne nur mit Bezug zu einem körperlichen Werkstück gegeben sein, und gerade daran fehle es hier. Die Vervielfältigungen, die für die Nutzung der Lizenzen notwendig seien, würden nicht mit Hilfe der ursprünglich vorhandenen Softwarekopie erstellt, die der Zweiterwerber nicht bekommt, sondern mit einer Kopie, die der Zweiterwerber sich selbst anderweitig beschafft habe.

Diese Argumentation bestätigt das Oberlandesgericht München mit dem Hinweis, dass das Nutzungsrecht an der Software im Gegensatz zum Eigentum an einer körperlichen Sache nicht gutgläubig erworben werden könne, insoweit eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf die Rechtsübertragung ohne gleichzeitige Weitergabe eines Werkstücks nicht gerechtfertigt sei. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Nutzungsrechte nicht im Ganzen übertragen, sondern in einzelne Lizenzpakete aufgespaltet und an verschiedene Erwerber weitergegeben werden sollen, weil dann die Verbindung von Nutzungsrecht und Werkstück nicht mehr hergestellt werden könne. Weiterhin argumentiert das Gericht, dass die Gefahr von Softwarepiraterie erheblich stiege, wenn eine Übertragung ohne zugehöriges Werkexemplar zulässig wäre und der Rechtsinhaber die ordnungsgemäße Nutzung der vertriebenen Softwarekopien nicht mehr kontrollieren könne. Letztlich führt das Landgericht an, dass bei einem aufgespalteten Weitervertrieb von Nutzungsrechten ohne die Softwarekopie die Vergütungsinteressen des Rechtsinhabers nicht angemessen berücksichtigt würden.

Urteil des Landgerichts Hamburg
Kurz darauf kam das Landgericht Hamburg (Urteil vom 29.6.2006 - 315 O 343/06 (nicht rechtskräftig)) zu einer abweichenden Beurteilung. Es entschied, dass eine teilweise Weitergabe von Arbeitsplatzlizenzen aus einer Volumenlizenz auch ohne Zustimmung des Softwareanbieters wirksam möglich sei. Das Gericht hatte zu beurteilen, ob die Übertragung von Lizenzen aus einem Microsoft Select Volumenpaket auf einen Zweiterwerber dergestalt zulässig ist, dass der Ersterwerber die entsprechende Anzahl der bei sich installierten Arbeitsplatzlizenzen löscht und der Zweiterwerber die erworbene Anzahl von Arbeitsplatzlizenzen mit Hilfe der Masterkopie der bei ihm bereits installierten Software erstellt.

Das Gericht entschied, dass der Erschöpfungsgrundsatz auf den Fall der Einräumung einer Mehrzahl von Nutzungsrechten bei Übergabe nur einer Masterkopie des Computerprogramms anzuwenden sei. Durch die in Erfüllung des jeweiligen Volumenlizenzvertrages erfolgte Einräumung von Nutzungsrechten habe sich das Verbreitungsrecht in Bezug auf jedes einzeln eingeräumte Nutzungsrecht an der - von dem Erstlizenznehmer selbst zu erstellenden - einzelnen Kopie der Arbeitsplatzlizenz nach dem Erschöpfungsgrundsatz erschöpft. Jedes einzelne Nutzungsrecht für den jeweiligen Arbeitsplatz sei wie ein eigenständig zu beurteilendes Vervielfältigungsstück der Software zu behandeln. Das Verwertungsinteresse in Bezug auf Software unterscheide sich nicht danach, ob die einzelnen Nutzungsrechte in Erfüllung des jeweiligen Volumenlizenzvertrages körperlich oder unkörperlich übertragen würden. Das Vergütungsinteresse des Softwareherstellers, welches etwa bei einer degressiven Gebührenstruktur durch die Möglichkeit der Weiterveräußerung einzelner Lizenzen gestört werden könnte, sei insoweit nicht zu berücksichtigen. Bei der Herstellung von Vervielfältigungen durch den Erst- oder Zweiterwerber für die Nutzung auf den zusätzlichen Arbeitsplatzrechnern handele es sich - entgegen der Auffassung des Landgerichts München I - um eine erlaubte Nutzungshandlung im Rahmen der bestimmungsgemäßen Nutzung der Software (so genannte “implied licence”).

Welche Wirkungen haben Weitergabeverbote in Lizenzbedingungen?
Ist im Hinblick auf eine vom Hersteller veräußerte Softwarekopie wie beschrieben Erschöpfung eingetreten, bleibt die Frage, ob ein Weitergabeverbot in den Lizenzbestimmungen trotzdem wirksam ist. Zunächst ist festzuhalten, dass im Falle der Erschöpfung Weitergabebeschränkungen wie etwa die Regelung, eine Weitergabe an Zweiterwerber von der Zustimmung des Softwareherstellers abhängig zu machen, grundsätzlich nur auf vertraglicher Ebene unmittelbar gegenüber dem Ersterwerber wirksam sind. Damit ist der Hersteller für eventuelle Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche auf seinen unmittelbaren Vertragspartner verwiesen. Der Zweiterwerber darf die Software auch bei Verstoß gegen ein solches Verbot nutzen, und der Hersteller hat keine rechtliche Handhabe gegen ihn.

Oftmals scheitern Weitergabeverbote gegenüber dem Erstlizenznehmer daran, dass das entsprechende Verbot nicht wirksam Inhalt der Lizenzbestimmung geworden ist. Soweit ein Weitergabeverbot in Standardlizenzbestimmungen oder sonstigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) aufgenommen wird, ist es unwirksam, wenn es den Erstlizenznehmer treuwidrig unangemessen benachteiligt. Dies dürfte etwa bei dem vorstehend genannten uneingeschränkten Zustimmungsvorbehalt gelten, wohingegen etwa Informationspflichten im Falle einer Weitergabe auch in AGB wirksam vereinbart werden können. In einem individuell zwischen den Parteien ausgehandelten Lizenzvertrag können dem Ersterwerber allerdings grundsätzlich umfassende Verbote wirksam auferlegt werden.

Ergebnis
Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit der Nutzung und Vermarktung “gebrauchter” Software kann nach den beiden - einander widersprechenden - Urteilen der Landgerichte München I und Hamburg nicht eindeutig beantwortet werden. Vielmehr gilt, dass jeder einzelne Lizenzvertrag gesondert beurteilt werden muss, wobei Leitlinien durch den Erschöpfungsgrundsatz und die hierzu ergangene Rechtsprechung vorgegeben sind.

Unbeantwortet bleiben bislang auch weitere Fragen, die sich aus dem Gebrauchthandel mit Software für den Zweiterwerber ergeben - etwa nach der Durchsetzbarkeit abgetretener Mängelansprüche oder mit Bezug zu einer erwünschten Update-Berechtigung sowie im Falle von Pflegeleistungen, die in der Regel nur über den Hersteller bezogen werden können. Abschließend bleibt anzumerken, dass Rechtssicherheit selbstverständlich immer dann erreicht werden kann, wenn der Handel mit “gebrauchten” Softwarelizenzen mit Zustimmung bzw. in Abstimmung mit dem Hersteller erfolgt.

Hinweis
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© Ashurst LLP 2008 Ref:599942 28. Januar 2008