Fatture false, chi ha l'onere della prova?

La sentenza n. 21317/2009 è stata presentata dai primi commentatori come il segno di una oscillazione della giurisprudenza in tema di onere della prova della effettiva sussistenza o meno delle operazioni oggetto di fattura. Essa è stata in effetti intesa come l'affermazione, in contrasto con altri precedenti, del fatto che incombe sull'Amministrazione che contesta l'esistenza dell'operazione fatturata l'onere di provarne l'inesistenza.

In effetti, il contrasto tra due contrapposti orientamenti è più apparente che reale. L'affermazione dell'onere dell'Ufficio si trova infatti in sentenze che si occupano di fattispecie nelle quali non era stato offerto alcun elemento a corredo dell'affermazione dell'inesistenza dell'operazione. Per contro, l'affermazione apparentemente contraria (cioè il gravare dell'onere sul contribuente) è propria di fattispecie nelle quali elementi in tal senso erano stati offerti.

Tutte le sentenze sembrano allora muovere da una serie di premesse comuni:
a)in prima battuta, la detrazione spetta se sono assolti gli obblighi formali di documentazione e registrazione;
b)per disconoscere la detrazione non basta che l'Ufficio affermi di non credere alla documentazione;
c)anche se l'Ufficio porta elementi a corredo della sua affermazione sulla non corrispondenza delle fatture a operazioni effettive, il contribuente può fornire ulteriori prove contrarie.Il fondamento di buon senso di tale orientamento è assolutamente evidente.

Quanto al primo aspetto, sarebbe sproporzionato imporre preventivamente e indefettibilmente al contribuente la prova di tutti gli aspetti materiali di esecuzione dei contratti cui la detrazione si riferisce.

Per le medesime ragioni, quanto al secondo aspetto, sarebbe sproporzionato che una mera contestazione, generica e astratta, dell'Ufficio costringesse il contribuente a provare l'effettività delle operazioni. Si pensi all'effetto abnorme che questa impostazione avrebbe ove si ipotizzasse sufficiente la mera contestazione delle - magari centinaia di - fatture passive di un contribuente di grosse dimensioni: ne conseguirebbe un onere probatorio pesantissimo e irragionevole.

Quanto al terzo aspetto, a fronte di elementi offerti dall'Ufficio, è evidente che il contribuente può contraddire, mettendo in campo prove volte a demolire le contrarie affermazioni.

Questo fondamento di buon senso deve però essere razionalizzato e riportato al corretto inquadramento giuridico e si tratta di operazione non agevole sulla mera base del tenore letterale delle sentenze.

Quella in rassegna affronta e risolve la questione sul terreno dell'onere della prova. Sono però possibili inquadramenti differenti.

Il primo è quello della prova. Se si assume che la fattura sia prova, ordinariamente, dell'operazione passiva, è possibile ritenere che sia l'Ufficio a dover dimostrare, di norma induttivamente, che l'operazione è, in realtà, fittizia. Ove tale prova sia fornita, l'onere della prova che incombe, di rimbalzo, al contribuente non è un onere di prova contraria in senso tecnico, ma quello di una controprova rispetto alla prova di controparte.

Il secondo inquadramento possibile è ritenere che la fattura non sia prova di esistenza della operazione ma solo elemento formale (necessario) per la allegazione della medesima. Ove tale esistenza sia contestata, si riespande il pieno onere della prova del contribuente. L'ufficio avrebbe un onere di contestazione argomentata, che costituirebbe un pendant dell'onere di contestazione specifica, ben noto al processo civile, specie in esito alle ultime riforme.

Questo orientamento varrebbe a significare che è onere degli Uffici attivare sul piano amministrativo una minima istruttoria diligente (dalla quale trarre almeno elementi a sostegno della affermazione di inesistenza della operazione): l'ufficio, che dispone di poteri istruttori penetranti ed esercita una pubblica funzione orientata all'attuazione dell'art. 53 Cost., non potrebbe rimanere inerte e giovarsi della sola strategia della passiva contestazione, in sede di rettifica prima, e di processo poi.

Ottobre 2009

autore: Alberto Marcheselli

Fonte: Il Quotidiano Ipsoa - Ipsoa Editore

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