Fusioni transfrontaliere più snelle

Lo schema di decreto

Fusioni transfrontaliere più snelle. Cosi lo schema di decreto legislativo per il recepimento della direttiva 2005/56/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 ottobre 2005 (cd decima Direttiva) in materia di fusioni transfrontaliere delle società di capitali approvato dal consiglio dei ministri del 27 febbraio 2008. La Direttiva che in base alla legge comunitaria 2006 (L. 6 febbraio 2007 n. 13) doveva essere recepita entro il 4 marzo 2008 detta le linee guida dell'emanando decreto legislativo.

La decima Direttiva si applica alle fusioni transfrontaliere fra società di capitali costituite in conformità della legislazione di uno stato membro che presentino un elemento di collegamento con il territorio dell'Unione europea. Per fusione transfrontaliera dovrà quindi intendersi la fusione tra società italiane e società di altro stato comunitario, in cui la società che risulta dalla fusione sia una società italiana o di altro stato comunitario. Secondo quanto stabilito dall'art. 4, comma 1, lettera b) della Decima Direttiva, salvo ove diversamente disposto dalla Direttiva stessa, «una società che partecipa a una fusione transfrontaliera rispetta le disposizioni e le formalità della legislazione nazionale a cui è soggetta» formalità che riguardano in primo luogo il processo decisionale relativo alla fusione e alla tutela dei lavoratori, creditori e soci di minoranza che si oppongono alla fusione transfrontaliera.

Lo schema di decreto ha previsto, in via generale, l'applicabilità, della disciplina delle fusioni domestiche recata dal Codice civile e quando non fosse possibile applicare contemporaneamente le norme dettate per le fusioni domestiche dai singoli ordinamenti coinvolti, è stato individuato un criterio di soluzione del conflitto fra leggi.

Come chiarito nella relazione illustrativa dello schema di decreto «poiché dalla Direttiva sembra discendere un favor per la legge della società risultante dalla fusione, si è stabilito che l'eventuale conflitto, che determinerebbe l'impossibilità di attuare la fusione, va risolto dando prevalenza a tale ordinamento». La fusione transfrontaliera è consentita solo se la legge applicabile a ciascuna società partecipante alla fusione consente a tale società di realizzare una fusione domestica con società di tipo equivalente a quelle delle altre società partecipanti alla fusione transfrontaliera. La norma vale a evitare che negli stati in cui non sia possibile effettuare una fusione eterogenea si utilizzi la Direttiva per eludere il divieto.

Nel nostro ordinamento tale limite risulterebbe applicabile per le società cooperative a mutualità prevalente di cui all'art. 2512 c.c. al riguardo è bene precisare che salvo che il decreto disponga diversamente si applicano le norme codicistiche. Nell'ipotesi di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento di cui all'art. 2501 bis c.c. (leveraged buy out) nel caso in cui sia la società italiana partecipante alla fusione il cui controllo è oggetto di acquisizione, poiché si tratta di realizzare una protezione dei soci e dei terzi relativamente ai rapporti con la società target si applicherà la disciplina di cui al sopraccitato art. 2501 bis. Restano salvi i poteri di opposizione alla fusione attributi all'Autorità antitrust, alla Banca d'Italia, alla Consob, all'Isvap e al ministero dell'economia e delle finanze in relazione alle società privatizzate.

La Direttiva autorizza inoltre gli stati membri ad adottare disposizioni che tutelino i soci di minoranza che si sono opposti alla fusione. Lo schema di decreto fa salvo il diritto di recesso che ai sensi dell'art. 2427 c.c. compete nell'ipotesi di trasformazione della società o trasferimento di sede all'estero.

Per quanto riguarda il progetto di fusione transfrontaliera oltre agli elementi minimi del progetto comune elencati quali prescritti dall'art. 5 della Direttiva, lo schema di Decreto ha previsto l'indicazione della legge regolatrice delle società partecipanti e di quella derivante dalla fusione, nonché l'informazione sulla decorrenza dell'efficacia della fusione.

L'indicazione della legge regolatrice si rende necessario in quanto la mera indicazione della sede statutaria potrebbe non consentirne l'individuazione.

L'informazione sulla decorrenza dell'efficacia della fusione deriva dal fatto che, come chiarito nella relazione illustrativa, «la Decima Direttiva attribuisce al legislatore nazionale di determinare la data di efficacia della fusione: ne deriva un forte interesse dei soci e dei terzi all'informazione, sin dall'inizio, sul momento in cui la fusione acquisterà quella definitiva efficacia dalla quale non potrà prescindersi nemmeno al cospetto di un vizio di nullità», ma poiché la legge della società derivante dalla fusione potrebbe anche non consentire di individuare tale momento in modo preciso sin dall'inizio del procedimento, si è ritenuto sufficiente che il progetto contenga il criterio o la regola attraverso i quali il momento di efficacia sarà a tempo debito determinato.

La pubblicità alla fusione transfrontaliere dovrà avvenire attraverso una pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale degli stati di residenza delle società partecipanti alla fusione. In merito alla relazione degli esperti sul progetto di fusione, lo schema di decreto ha previsto anche per le fusioni transfrontaliere la designazione ad opera del tribunale nel caso in cui la società risultante dalla fusione sia una società per azioni o accomandita per azioni ferma restando negli latri casi il diritto delle società di designare direttamente l'esperto.

Per quanto concerne invece la decisione in merito alla fusione si prevede, a integrazione della relativa disciplina codicistica, che l'assemblea deliberi di subordinare l'attuazione della fusione transfrontaliera all'espressa approvazione delle modalità di partecipazione dei lavoratori.

I passi da seguire

Ambito di applicazione
Il Dlgs si applica alle fusioni transfrontaliere tra una o più società di capitali italiane ed una o più società di capitali di altro Stato membro, la cui sede statutaria o l'amministrazione centrale o il centro di attività principale sia stabilito nell'Unione europea.
Il Dlgs si applica inoltre alle fusioni transfrontaliere alle quali partecipino società diverse dalle società di capitali o società che non abbiano nell'Unione europea né la sede statutaria, né l'amministrazione centrale, né il centro di attività principale, purché l'applicazione della disciplina di recepimento della direttiva 2005/56/CE a tali fusioni transfrontaliere sia parimenti prevista dalla legge applicabile a ciascuna delle società di altro Stato membro partecipanti alla fusione medesima.

Atto di fusione transfrontaliera
L'art 11 dello schema di Dlgs prevede che la fusione transfrontaliera debba risultare da atto pubblico. Se la società risultante dalla fusione transfrontaliera è una società italiana il notaio redige l'atto pubblico di fusione di cui all'articolo 2504 c.c. Se la società risultante dalla fusione transfrontaliera è una società di altro Stato comunitario l'atto pubblico di fusione, redatto dall'autorità competente dello Stato la cui legge è applicabile alla società risultante dalla fusione, è depositato presso il notaio.

Certificato preliminare alla fusione transfrontaliera
Secondo quanto previsto dall'art.12 dello schema di Dlgs A richiesta della società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera, il notaio rilascia senza indugio il certificato attestante il regolare adempimento, in conformità alla legge, degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della fusione.
Il certificato dovrà attestare in particolare:

1.	l'iscrizione presso il registro delle imprese della delibera di fusione transfrontaliera;
2.	l'inutile decorso del termine per l'opposizione dei creditori di cui all'art. 2503 c.c. ovvero l'integrazione dei presupposti che a norma del medesimo articolo consentono l'attuazione della fusione prima del decorso del suddetto termine, ovvero, in caso di opposizione dei creditori, che il tribunale abbia provveduto ai sensi dell'art. 2445, ultimo comma, del codice civile;
3.	qualora l'assemblea abbia subordinato, ai sensi dell'articolo 10, comma 1, l'efficacia della delibera di approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera all'approvazione delle modalità di partecipazione dei lavoratori, che queste sono state da essa approvate;
4.	se del caso, che l'assemblea ha deliberato ai sensi dell'articolo 10, comma 2;
5.	l'inesistenza di circostanze ostative all'attuazione della fusione transfrontaliera relative alla società richiedente;
6.	la conformità dell'atto di fusione all'ordinamento italiano per quanto applicabile.

Controllo di legittimità della fusione transfrontaliera
Se la società risultante dalla fusione è una società italiana, l'art. 13 dello Schema di Dlgs prevede che il notaio, entro trenta giorni dal ricevimento, da parte di ciascuna delle società partecipanti alla fusione transfrontaliera, dei certificati preliminari e della delibera di approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera, espleti il controllo di legittimità sulla attuazione della fusione transfrontaliera rilasciandone apposita attestazione verificando che:

1.	le società partecipanti alla fusione transfrontaliera abbiano approvato un identico progetto comune;
2.	siano pervenuti, entro sei mesi dalla data del rilascio da parte delle competenti autorità, i certificati preliminari alla fusione transfrontaliera relativi a ciascuna delle società partecipanti alla stessa, attestanti il regolare adempimento, in conformità alla legge applicabile, degli atti e delle formalità preliminari alla fusione transfrontaliera;
3.	se del caso, siano state stabilite le modalità di partecipazione dei lavoratori ai sensi dell'articolo 19.

Se la società risultante dalla fusione transfrontaliera è una società di altro Stato membro il controllo di legittimità di cui al comma 1 è espletato dall'autorità all'uopo designata da tale Stato. A tal fine la società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera, entro sei mesi dal rilascio del certificato preliminare di cui all'articolo 12, lo trasmette alla suddetta autorità con la delibera di approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera.

Autore: Francesco Pau
Fonte: ItaliaOggi Sette – 3 Marzo 2008

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