La disciplina dell'«affiliazione commerciale»: definizioni e campo di applicazione

Ai sensi dell'art. 1, comma 1, «l'affiliazione commerciale(franchising) è il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all'altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, knowhow, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l'affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi».

Con riguardo a tali definizioni si possono, in estrema sintesi, svolgere alcune brevi osservazioni.

Innanzitutto, incuriosisce la particolare tecnica legislativa, di accostamento della locuzione «affiliazione commerciale» al termine, indicato fra parentesi, franchising, sottolineando in questo modo - nell'ottica del legislatore - la perfetta coincidenza fra le due fattispecie contrattuali; nell'ottica della legge, quindi, il contratto di «affiliazione commerciale» e quello di franchising, sono la stessa cosa.

La definizione non presenta particolare aspetti di rilievo e di differenziazione rispetto a quella socialmente diffusa, evidenziando l'eterogeneità dei diritti di uso che vengono trasferiti in base all'accordo.

Merita, tuttavia, di essere segnalata l'ultima parte del comma 1, ove previsto che a seguito della conclusione del contratto di affiliazione commerciale e del trasferimento dei diritti oggetto del contratto stesso, l'affiliato viene inserito in «un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio».

In realtà, la previsione normativa è quanto meno ambigua e potrebbe produrre incertezze in ordine all'esatta individuazione delle obbligazioni a carico dell'affiliante.

Infatti, si tratta di capire che cosa si debba intendere per «sistema» in cui l'affiliato dovrebbe essere inserito posto che in base alla lettera della legge questi dovrebbe sostanziarsi essenzialmente in una «pluralità di affiliati distribuiti sul territorio»; ora, sembrerebbe che - nell'ottica del legislatore - ai fini dell'individuazione di questo «sistema», rilevi il mero aspetto quantitativo in ottica spaziale (ossia della «pluralità di affiliati» «distribuiti sul territorio»); non si comprende, tuttavia, di quanti affiliati minimi dovrebbe essere costituito questo «sistema» e, soprattutto, in quale rapporto, se si possa ragionare in termine di rapporto, si dovrebbe trovare il numero di affiliati in relazione al territorio considerato.

Non solo. Resta il dubbio se il «sistema» possa essere valutato solo in base a un dato meramente quantitativo ovvero debba essere considerato in un'ottica qualitativa, ossia come rete di commercializzazione che presenta certe caratteristiche di organizzazione in senso lato; ovviamente, con riguardo a questo aspetto, si dovrebbe capire come possa essere valutata in quest'ottica la sussistenza del «sistema» a cui il legislatore fa riferimento.

Altra questione, sempre relativa alla nozione di «sistema» attiene all'ipotesi in cui l'affiliante ponga in essere i primi atti (contratti di affiliazione) finalizzati alla creazione di una rete commerciale (De Nova). In questo caso è ammissibile che, successivamente, uno dei primi affiliati, deducendo, da un lato, il mancato decollo della propria attività imprenditoriale, e dall'altro il mancato sviluppo della rete commerciale dell'affiliante, possa convenire in giudizio l'affiliante per lamentarsi del cattivo affare e chiedere, quindi, la risoluzione del contratto e il risarcimento dei danni? L'art. 1, con l'inciso «comunque denominato», permette di interpretare la definizione contrattuale «franchising» estensivamente, al fine di evitare ridenominazioni truffaldine volte a sottrarre il negozio in questione alla disciplina della legge n.129.

Pare in ogni caso che si debbano individuare come elementi essenziali, per poter ricomprendere il contratto nella categoria dell'affiliazione commerciale, due elementi entrambi centrali: l'indipendenza economica e giuridica degli stipulanti e la licenza di impiego di diritti di proprietà intellettuale e industriale.

Con riguardo al primo elemento parrebbe necessario che tra i due soggetti non intercorra un rapporto di lavoro subordinato, potendosi infatti applicare la disciplina del lavoro, che prevede una tutela nettamente più forte di quella della legge in oggetto.

La concessione della licenza, secondo elemento in questione, consente la collocazione del franchesee in un sistema composto da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio; tale concessione è stata pensata in linea con il principio di trasparenza tutelato dalla disciplina della legge 129, per prevenire pattuizioni che conducano ad un sistema inesistente o in via di sperimentazione.

Si deve ricordare, al riguardo, che per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l'affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale.

La previsione normativa è, da un lato, particolarmente interessante; dall'altro, tuttavia, rischia di creare situazioni di incertezza e ambiguità. Si possono, a riguardo, richiamare - almeno in parte - le osservazioni già svolte con riguardo alla definizione di «sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio»; in altri termini: non è affatto chiaro in cosa consiste il «dovere» dell'affiliante di «aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale» in particolare: a) non si capisce in cosa consista la «sperimentazione»; b) non si capisce in che cosa consiste la «formula commerciale»; c) infine, non si capisce con quali criteri quantitativi e qualitativi vada individuato il «mercato». È appena il caso di rilevare che tutte queste ambiguità costituiscono altrettanti elementi che possono favorire il contenzioso fra affiliante e affiliato atteso che dal testo di legge, in base a queste espressioni, non è dato con esattezza comprendere quale sia lo specifico contenuto dell'obbligo dell'affiliante nei confronti dell'affiliato.

L'art. 4, comma 1, lett. d), inoltre, stabilisce per l'affiliante l'obbligo di comunicare lo stato effettivo della propria rete commerciale, obbligo da adempiersi tramite la trasmissione di un elenco completo degli altri affiliati attivi sul mercato.

Quanto alle parti del contratto di affiliazione commerciale, la legge si riferisce a «due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti». Al di là della inutile precisazione portata dall'aggettivo «giuridici» posposto al sostantivo «soggetti», atteso che - ovviamente - nell'ottica della legge nell'attribuzione di soggetto di diritto è implicita la sua qualificazione in termini di giuridicità, rileva la caratterizzazione di tali soggetti che, nella loro interrelazione, devono essere - impone il legislatore - «economicamente e giuridicamente indipendenti». La locuzione è indubbiamente ambigua: come si valuta, infatti, l'«indipendenza» (economica o giuridica)? Il contratto di affiliazione commerciale può essere utilizzato in ogni settore di attività economica (art. 1, comma 2).

Con riguardo a tale previsione sembra sufficiente rilevare che, in ogni caso, ogni affiliato è imprenditore autonomo e che, quindi, deve essere munito di tutte le autorizzazioni e licenze necessarie per lo svolgimento dell'attività commerciale oggetto della rete. D'altra parte, nella stessa definizione di contratto di affiliazione commerciale, l'oggetto del diritto di uso è costituito da «un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale» e non, quindi, da autorizzazioni o licenze.

Particolarmente delicata è, ovviamente, la questione relativa alla possibilità di costituire una rete di franchising con riguardo ad attività bancarie e finanziarie, attesa la particolare normativa e il sistema di controlli amministrativi a cui sono sottoposti i soggetti che esercitano tali attività.

Autore: Ezio Guerinoni - Università degli Studi di Milano - Studio Legale Guerinoni (Milano)
Fonte: Pmi - Ipsoa Editore, n. 8, Agosto 2006

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