La validità delle licenze OEM

Secondo un recente articolo a firma dell’avv. Carlo Piana (si tratta più precisamente dell’articolo intitolato “Illegittimità delle limitazioni alla circolazione del software”, pubblicato sul interlex.it il 23 febbraio 2006), le licenze di software che legano uno o più programmi ad una particolare macchina (intesa come hardware) costituirebbero una pratica illecita se “attraverso tali protezioni si intende perseguire o si raggiunge l'effetto di controllare l'ulteriore circolazione di un bene (giuridico, il diritto di usare una copia) legittimamente acquistato, o di impedire uno degli usi che l'utente finale legittimamente si aspetta di effettuare”. Ciò essenzialmente perchè “l'acquirente riceve un diritto legale di utilizzare una copia del software in questione, [e] la protezione serve a garantire che l'utente non abusi della possibilità offerta dalla tecnologia di duplicare l'installazione, usufruendo così di copie aggiuntive per le quali non possiede una valida licenza. Allorché l'utente sia conscio di tale limitazione sia da un punto di vista legale che tecnico, egli riceve quanto gli è stato promesso, e dunque il programma non è difettoso.” Sempre secondo Piana, invece, qualora l'utente finale voglia “trasportare” il programma da una macchina all'altra, cessando l'utilizzo sulla prima, e ciò gli sia impedito, si renderebbe il software acquistato inutilizzabile, e addirittura tale inutilizzabilità costituirebbe un vizio o un difetto di conformità del prodotto software.

Il tema sollevato dall’autore, per quanto poco esplorato nell’ordinamento italiano, è certamente interessante, poiché tocca il nocciolo della ratio e delle modalità della protezione giuridica concesse dal sistema di diritto d’autore. Ora, a me pare che una corretta ricostruzione di questo sistema debba necessariamente portare a escludere del tutto la fondatezza della tesi propugnata, per le ragioni che seguono.

In primo luogo, va correttamente ricostruita la natura giuridica ed il contenuto della tutela del diritto d’autore sull’opera dell’ingegno. Secondo i dati normativi attualmente a disposizione, ma a ben vedere anche considerando la storia del diritto d’autore, è innegabile che all’autore siano concessi tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera dell’ingegno, compresi quelli che si svolgono in ambito privato. In altre parole, l’acquirente del supporto contenente l’opera dell’ingegno acquisisce il diritto di godere in ambito privato dell’opera medesima secondo le facoltà concesse da quello specifico supporto, rimanendo peraltro sempre esclusa la possibilità di poter estrarre gratuitamente e senza limiti l’opera immateriale dal supporto per poi poterne effettuare altre copie onde usufruirne (anche in ambito privato o personale) con modalità diverse. Ciò è provato in maniera inequivocabile dalle vigenti disposizioni sulla copia privata di opere audio-visive e musicali, oltre che sulla copia reprografica di opere a stampa. Quando l’acquirente intende effettuare una nuova copia dall’esemplare di cui sia legittimamente entrato in possesso, egli versa infatti agli artisti, autori e produttori un compenso aggiuntivo attualmente calcolato in forma forfettaria e corrisposto tramite un quantum aggiuntivo del prezzo di vendita di supporti/apparecchi, raccolto e distribuito dalle collecting societies. Dal che si dimostra che l’acquisizione di un supporto materiale contenente l’opera dell’ingegno garantisce all’acquirente la possibilità di fruire dell’opera tramite il supporto medesimo (direi in modo inscindibile), e che la moltiplicazione in copie dell’opera, anche a fini personali ed in ambito privato, è comunque assoggettata alla signoria del titolare dei diritti che – per motivi strettamente pratici dovuti alla difficoltà del controllo dell’utilizzo – riceve un compenso di tipo forfettario.

Non si deve a mio avviso ritenere incidente su questa regola il principio dell’esaurimento dei diritti, secondo il quale la circolazione dei supporti incorporanti l’opera dell’ingegno, una volta messi lecitamente in commercio, esaurirebbe la facoltà di controllo dell’avente diritto anche sull’opera incorporata. Questa regola concerne infatti evidentemente solo i supporti materiali (le copie fisiche) su cui una determinata opera sia veicolata, e stabilisce esclusivamente che nel caso di vendita di tali supporti non sia possibile vietarne ulteriori forme di circolazione che non aumentino il numero delle copie a disposizione o comunque il tipo di fruizione possibile al pubblico. E’ insito in tale regola che il supporto debba circolare inscindibilmente con l’opera, e che nulla abbia a che fare con tale principio la possibilità di effettuare nuove riproduzioni dell’opera, cambiando il supporto, e anche provvedendo alla cancellazione dell’opera dell’ingegno dal primo supporto (ammesso che questa operazione sia effettivamente verificabile, cosa che in realtà non è).

Del resto l’inscindibilità supporto-opera è un dato storico risalente del diritto d’autore, che ne ha sempre informato l’essenza e la natura giuridica perlomeno fino alla fine dell’epoca cosiddetta “analogica”. Con l’avvento dell’epoca digitale le modalità di fruizione delle opere dell’ingegno sono aumentate e hanno reso possibile l’estrazione anche privata di copie incorporate in altri supporti. Ciò peraltro è un dato di fatto che non dimostra affatto la liceità giuridica della pratica. Anzi, come detto, proprio le norme in materia di copia privata e di reprografica stabiliscono al di là di ogni ragionevole dubbio che tale pratica lecita non è, a meno che non sia compensata all’autore, tramite il versamento del compenso per copia privata. Va poi precisato che per quanto riguarda il software la legge esclude addirittura la possibilità di effettuare la copia privata, ammettendo solo la possibilità di effettuare una copia di riserva, e riservando al titolare dei diritti ogni forma di riproduzione, compresa quella di tipo temporaneo.

A ben vedere dunque il contratto di acquisto di un supporto contenente un’opera dell’ingegno presuppone sempre due diverse realtà giuridiche, quella della vendita del supporto da una parte (cui si applica l’esaurimento) e quella della licenza d’uso dell’opera dell’ingegno (cui non si applica l’esaurimento). Il contratto di licenza d’uso ha il contenuto tradizionalmente tipizzato dalla prassi del settore, e precisamente quello di consentire il godimento/fruizione dell’opera tramite l’uso del supporto (e inscindibilmente da questo).

Se così è, non è persuasivo l’argomento secondo cui l’acquirente non sarebbe legato alle condizioni d’uso previste nei contratti con cui il prodotto OEM viene distribuito. Tale argomento si fonda sul principio in base al quale l’impossibilità di estrarre la copia del software dal supporto (in questo caso l’hardware in cui essa è incorporata) costituirebbe una limitazione di tipo vessatorio, anziché un elemento tipico della licenza d’uso del software. Venendo a cadere questo presupposto (perché al contrario il rapporto inscindibile fra supporto e opera è elemento assolutamente tipico del diritto d’autore) viene del tutto a cadere anche l’argomento in questione.

Nessun pregio ha poi l’affermazione secondo cui l’eventuale apposizione di limitazioni tecnologiche al software costituirebbe vizio del bene. Ciò anzitutto per quanto fino ad ora sostenuto circa la natura precipua delle licenze d’uso in materia di diritto d’autore. In secondo luogo va rilevato che la tesi secondo cui i DRM costituirebbero illecite limitazioni ai diritti degli utenti è stata recentemente sconfessata dalla Corte di Cassazione francese, con la sentenza del 28 febbraio 2006 nel caso Que Choisir. La Corte ha infatti espressamente ritenuto che la copia privata costituisca solo una eccezione al diritto d’autore e non un diritto riconosciuto in maniera assoluta all’utilizzatore, con la conseguenza che il titolare del diritto d’autore ha il pieno potere di inserire sui supporti sistemi tecnologici di protezione pensati per impedire la copia dell’opera dell’ingegno, a maggior ragione considerando i danni che la disseminazione illegale di opere protette può generare.

Del resto, la tesi secondo cui le licenze OEM potrebbero essere inefficaci è stata fino ad oggi solo isolatamente sostenuta nell’ordinamento tedesco (si veda la decisione del BGH del 6 luglio 2000). Secondo questa opinione l’esistenza del principio di esaurimento produceva di per sé stessa l’inefficacia di qualunque limitazione alla circolazione dell’opera dell’ingegno. Oltre ad essere basata su di una nozione di circolazione delle opere sicuramente non condivisibile (per le ragioni sopra illustrate), la sentenza citata sembra appartenere a quel gruppo di decisioni fondate su di una interpretazione estremizzata del principio di esaurimento che oggi sono state assai ridimensionate dalla giurisprudenza successiva.

Esistono al contrario diversi precedenti sia nell’ordinamento statunitense sia nell’ordinamento scozzese, che affermano la piena liceità dei contratti di licenza d’uso del software, dal tipo OEM al tipo shrink-wrap license (a partire dal caso ProCD v. Zeidenberg per terminare con il caso Davidson & Assoc. V. Internet Gateway del 2005). Secondo questa corrente di pensiero – che a mio avviso molto correttamente privilegia un approccio pragmatico anche alle questioni giuridiche – è necessario prendere atto che i contratti in oggetto sono oggi utilizzati in modo massiccio in molte industrie del mercato di massa, in quanto estremamente funzionali nel mercato di riferimento. Più precisamente, tramite questi contratti una parte (il licenziante) mette sul mercato il proprio prodotto sulla base delle condizioni di licenza che ritiene appropriate in base al prezzo che richiede; l’altra parte acquista il prodotto sulla base di tali condizioni, accettando il prezzo proposto. Ora, queste condizioni sono al giorno d’oggi ampiamente conosciute dal pubblico di riferimento; la circostanza che non possano essere negoziate non le rende di per sé invalide, poiché – come si è lungamente sostenuto – tali condizioni sono insite nel tipo della licenza d’uso di diritto d’autore. Inoltre, come recentemente osservato da NIMMER, “Shrink-wrap are enforceable contract”, è importante prendere atto che non si può ritenere sussistente un abuso contrattuale ai danni dell’acquirente quando ricorrano le seguenti condizioni e precisamente: i) l’acquirente sia informato o comunque abbia ragione di ritenere, fin nella fase dell’accordo iniziale, che il licenziante proporrà delle condizioni aggiuntive dopo l’accordo iniziale stesso; ii) l’acquirente sia informato di quale comportamento verrà ritenuto sufficiente dall’altra parte per ritenere perfezionato il consenso; iii) l’acquirente abbia l’opportunità di conoscere le condizioni del contratto; iv) l’acquirente abbia l’opportunità di rinunciare all’accordo una volta conosciutane le condizioni.

Infine, va osservato che negare efficacia a questo tipo di contratti sarebbe, oltre che contrario ai principi giuridici del sistema del diritto d’autore, anche illogico dal punto di vista economico, poiché eliminerebbe le motivazioni economiche del licenziante a commercializzare i propri prodotti tramite modalità articolate, in alcuni casi a prezzi più convenienti per il pubblico o per alcune porzioni del pubblico (come è tipicamente la situazione del prodotto OEM).

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